▲ 미국 워싱톤 국민운동본부, 이인탁(Intak Lee) 변호사

[2017.9.16]

정부의 삼권 분립제도 아래서 행정부는 법을 집행하며, 사법부는 행정부가 법을 집행하는 과정에서 헌법이 부여한 제한된 권한 (Limited power)를 넘어서 국민의 자유를 침해하지 못하도록 조치하는 국민의 보루다.

대통령을 위시해서 모든 이의 행위를 포함한다. 트럼프 대통령이 발한 이스람국 국민의 여행금지명령에 대하여 법원이 일부 위헌 판결을 내린 경우가 그것이다.

닉슨 대통령이 대통령특권(Executive privilege)을 주장해 전화통화 녹음테이프를 소환한 특별검사의 요구에 불응한 처사를 사법부는 위헌적 행위로 판결 했다. 그 테이프가 증거로 제출될 경우 탄핵이 불가피 하다는 판단 하에 닉슨은 사임했다. 역사상 최초로 현직에서 사임한 대통령으로 기록된다.

이와 같이 사법부는 여하한 환경에서도 헌법을 수호해야 한다. 모든 형사사건의 시작은 행정부의 검찰이 기소재량권(Prosecutorial discretion)에 따라 범죄혐의가 인정되는 피의자를 기소한다. 사법부는 범인을 스스로 처벌할 기능이 없다. 검찰이 기소하는 사건만 심의한다. 삼권분립의 원칙이다.

문제는 이렇게 분리된 기능이 지켜지지 않고 서로 타협(Collaboration) 하는 양상이다. 이들 둘은 타협이 아니고 대립관계를 계속 유지함으로서 국가의 질서와 국민 의 자유를 보호할 수 있다. 검찰의 명분은 사회전체의 정의를 위해서 피의자를 엄벌하기를 원 하지만 판사는 피고 개인의, 헌법이 보장하는 자유에 핵심(focus)을 두어야 하기 때문이다.

재판에서 검사는 정부편이고 판사는 피고를 포함한 국민편 이라야 한다. 한국에서도 역시 로우 스쿨에서 판사는 “피고에게 유리한, 검찰에게 불리한 시각으로” 라고 가르친다. 법복을 입으면 생각이 달라지는 모양이다.

판사와 검사의 유착은 구속영장 신청. 발부부터 시작한다. 검찰이 신청하는 영장은 거의 다 발부된다. 영장은 피고가 도주할 우려, 또는 증거 인멸의 우려가 있을 때 만 발부할 수 있도록 헌법이 명하고 있는데도 불고하고 구속영장을 마구 발부한다.

국정농단 사건 피의자중 최순실을 포함해서, 박근혜, 이재용 등 구속 되어야할 피고는 하나도 없다. 구속 뿐 아니라 수갑을 채우고 포승줄로 묶어서 호송하는 포도청 관행을 연출하고 있다. 헌법은 불구속으로 재판할 것을 명하고 있지만 검찰이 구속영장을 신청하면 판사는 “기각” 한다는 소리를 못한다. 법조계 선배 검사가 제시하는 영장 시청을 접한 젊은 판사에게는 헌법적 중립성(Constitutional impartiality)을 지키기 어려운 모양 이다.

영장심사 단계에서는 유·무죄를 판단하는 것이 아닌데도 검찰의 수가기록과 공소장을 검토한단다. 유·무죄는 훗날 재판에서 가릴 일인데도 말이다.

재판후, 언도는 국민의 자유를 지키는 판사의 마지막 보루다. 이러한 막중한 단계에서도 언도하는 판사는 검사가 일단 구형하면 그 구형량에서 헤어나지 못한다. 이재용의 언도 역시 검사가 제시한 12년의 구형 범위를 벗어나지 못한다. 법리상 유죄판결을 내릴 근거 가 전혀 없는데도 불구하고 크게 봐주는 모양새로 5년을 선고 했다. 웃기는 장난이다.

지나온 패턴으로 예상 하건데 고등법원에서 2년 내지 3년을 언도 하고 대법원 에서는 어물쩍 집행유예로 종결질 것 같다. 판검유착의 패턴이 그러하다. 그러나 항소법원에서 일심형량을 감해주는 행위는 불법이다. 증거에 입각한 재판을 다시 하도록 환송 (Remand) 조치 하던가 유죄판결을 뒤집고(Reverse) 무죄를 선언하는것이 절차상 타당한 조치다. 탈골쇄신하는 자세로 판검유착을 끊어야 한다.

판사만이 할수 있다, 헌법이 그렇게 명하고 있기 때문이다.