[미국 워싱톤 이인탁 변호사]

1787년 헌법 제정 4년후인, 1791년에 10개 조항이 헌법에 첨가된다. 이 10개조항을 인권법안(Bill of Rights)이라 부른다. 

첫번째 첨가조항 (First Amendment)에서 종교/집회의 자유와 함께 언론/표현의 자유를 정부가 침해 할 수 없음을 공표한다. 헌법이 보장하는 언론/표현의 자유에 대해서 지난200여 년동안 많은 판례를 통해서 정의해 오고 있다. 

다시 간추려서 설명하면, 정부는 개인이 발하는 표현중에서 다음의 예외적 경우를 제외한 “표현의 내용을 침해할수 없다”는 뜻이다. 다만 표현을 행사하는 시간 ( Time)과 장소 (Place)와 방법(Manner)을 제한 할 수는있다.  예외적 경우는 1)당장 불법 행위가 유발할수있는 선동적 발언 (Incitement),  2) 거짓 표현(False statement of fact, 3)음난성 표현(Obscenity) 등이며, 상업적 표현 (Commercial announcement) 은 제한적 보호를 받는다.

공직자를 향한 명예회손 적 표현에 대한 책임에 관해서는 별개의 판례(New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964))의 주문을 따른다. 

공직자가 피해자로서 그의 명예를 훼손한 피고를 상대한 소송에서 성공하려면,  피고가 공직피해자 자신을 해치려는 악의(Actual malice)가 있었음을 증명 해야 하는데 공직자가 가해자와 만난적도 없고,  개인적인 이해관계가 없는 경우에서  피고의 개인적인 악의를 증명하기란 불가능하다. 

트럼프 대통령을 정신병자라고 주장하는 사람들이 있다. 그들 말이 틀렸다 하더라도 트럼프는 법적으로 보상 받을 방법이 없다. 공직자가 아닌 평 시민을 향해서 그렇게 지칭했다면 크게 다른결과를 나왔을것이다.

영·미사회의 법 논리하에서는 명예훼손적 발언은 가해자와 피해자간에 있을수 있는 민사사건일뿐, 정부가 관여해야 할 형사사건이 될 수 없다.  물론, 대륙법적 논리를 추구하는 나라와 이스람국가의 논리는 다를 수 있다.

그러나 한국은 해방후 공화국 수립과 동시에 영·미법 논리를 적용해 오고 있지만 많은 분야에서 예외적으로 민사사건에 해당 하는 분쟁에 정부가 관여하여 형사사건으로 기소하는 분야가 지금도 여러분야에 존재 하고, 집행 되어온다.

명예훼손이 민사사건이라야 하는 이유는 같은 내용의 발언이라 할지라도 듣는 사람에 따라서 피해가 되는 발언일수도 그렇지 않을 수도 있기 때문에 일괄적으로 형사처벌을 규명할수는 없다.

공산 혁명을 위해서 공개적으로 투쟁하는 사람을 공산주의자라고 칭송했다면, 명예훼손이 될수 없다는 논리다. 형사적인 처벌을 목표로 제정되는 형법은 보편적으로 모든 국민에게 적용될수 있는 법익(法益)을 위한 법이라야 한다. 

한국의 어떤 국회의원이 한 말이다. 그는 '문재인'을 '문재앙'으로 부르는 자들을 찾아내 고발 한단다. 고영주 방송문화 진흥회 이사장의 형사고발을 연상된다. 법리에 도맞지 않다.  첫째, 공직자에 대한 명예훼손이 성립 되려면, 피고의 악의적인 고의 (Malicious intent) 가 있어야 하는데, 문재인을 문재앙이라고 부르는 자체를 악의적인 표현으로 보기는 어렵다.

대통령은 임금이 아니다. 국민의 공복이다. 그의 주인인 국민이 공복(하인)이 잘못된 길을 가고 있음을 지적하는 표현이다. 박근혜 대통령의 업적을 적페(Accumulated evils) 로 정의하는 사람들도 명예 훼손 으로 고발 할것인가? 

민사소송일 경우는 피해자 문재인이 원고가 되어 그렇게 발설한 사람을 고소  해야한다. 그때에 원고는 피고의 표현이 허위(False)임을 증명해야 하고 그러한 발언으로 인해서 피해를 입었음을 증명해야한다. “허위(False)”와 “피해(Damages)” 를 증명하지 못 하면 민사소송에서도 성공할수 없다.

공직자는 법을, 특히 헌법을 공부해야한다. 국민을 상전으로 모시기 위해서는 어떻게 모셔야 하는지 그 방법을 찾기 위해서다.  이것을  공부하고 미 대법원의 판례를 계속해서 탐독해야 한다. 

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