30년 전 타인부지의 조부묘, 새 지주가 사용댓가 요구

분묘기지권 시효취득으로 사용료 지급 안해도 돼!

오래된 타인토지 분묘기지권▶관습법상 인정되는 지상권

▲ 김 섭 변호사, 성광합동법률사무소(대표변호사)

[문]:

저의 조부의 묘는 30년 전부터 타인의 임야에 설치되어 있었는데, 최근 그 임야를 매수한 甲이 묘지부분의 사용대가를 지급하라고 요구하고 있습니다. 이러한 경우 甲이 요구한 사용대가는 지급하여야만 하는지?

[답]:

분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘(墳墓)의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권이다.

이러한 분묘기지권이 성립되는 경우로는 ①토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, ②토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우, ③자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우 등이다.

또 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장 또는 암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득하게 된다.

그런데 2001. 1. 13.부터 시행되는 장사(葬事)등에관한법률 제27조 제3항은 ①토지소유자(점유자 기타 관리인을 포함)의 승낙 없이 당해 토지에 설치한 분묘, ②묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 당해 묘지(분묘를 설치하는 구역)에 설치한 분묘의 연고자(緣故者)는 당해 토지의 소유자ㆍ묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있습니다. 다만, 이 규정은 2001. 1. 13. 이후에 설치되는 분묘부터 적용된다.

그러므로 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 위와 같이 분묘기지권이 계속 인정될 것이지만, 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자 등의 승낙 없이 설치되는 분묘에 대하여는 분묘기지권이 인정되기 어려울 것으로 보인다.

또한, 분묘기지권의 사용료를 지급하여야 하는지의 여부는 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어보면 ‘분묘기지권을 시효취득하는 경우’에도 지료를 지급할 필요가 없다고 한 판례가 있다.

따라서 귀하의 조부의 분묘는 이미 30년 전에 설치된 것이므로 분묘기지권을 시효취득한 경우라고 보아 사용대가를 지급하지 않아도 된다.

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