甲이 乙에게 자신(甲)의 채무를 갚기위해...

남(A)의 인감을 훔쳐 연대보증인으로 세웠다?

A는 강제집행이 종료되기 전에... 

계약 무효와 강제집행 정지소를 해야 

▲ 김 섭 변호사, 성광합동법률사무소(대표변호사)

[질문]

 甲은 저(A)의 인감도장과 신분증을 훔쳐가 乙로부터 빌린 700만 원의 채무에 대한 연대보증인을 저(A)로 하는 금전소비대차계약공정증서를 작성하였습니다. 乙은 이를 근거로 A가 거주하는 곳의 TV, 냉장고 등 살림도구에 유체동산압류를 해왔는바, 이 경우 A가 위 공정증서의 무효를 다툴 수는 있는지?

[답변]

 대리권이 없는 자(甲)가 행한 대리행위는 원칙적으로 무효다. 하지만 특별한 사정이 있어 상대방(乙)이 무권대리인을 유권대리인으로 오신(誤信)한 경우 그 본인(甲)이 무권대리행위에 관하여 책임을 지고 무효를 주장할 수 없는 것을 ‘표현대리(表見代理)’ 라 한다.

민법은 표현대리의 유형으로 ‘대리권수여의 표시에 의한 표현대리(제125조)’. ‘권한을 넘은 표현대리(제126조)’, ‘대리권소멸후의 표현대리(제129조)’를 규정하고 있다. 위 사안의 경우 귀하의 인감도장과 신분증을 훔친 甲이 乙에 대한 자기 채무에 대하여 귀하를 연대보증인으로 하는 집행인낙의 내용이 포함된 금전소비대차계약공정증서를 작성하였는바, 이러한 경우에도 민법상의 표현대리책임이 인정되어 위 금전소비대차계약공정증서가 유효하게 될 것인지가핵심이다.

관련 판례를 보면, “공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 의사표시는 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리의 규정이 적용되거나 준용될 여지가 없다,”라고 한 바 있다. 

“공정증서가 채무명의로서 집행력을 갖기 위해서는 ‘즉시 강제집행할 것을 기재한 경우’이어야 하며 이러한 집행인낙의 표시는 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 소송행위이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리규정이 적용 또는 준용될 수 없다고 할 것이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 채권자는 물론 합동법률사무소나 공증인이 대리권이 있는 것으로 믿은 여부나 믿을 만한 정당한 사유의 유무에 관계없이 채무명의로서의 효력을 부정하여야 할 것이다.”라고 하였다.

따라서 귀하(A)는 청구이의의 소를 제기하여 위 계약이 무효임을 다투어야 할 것인데, 청구이의의 소가 진행된다고 하여도 강제집행이 정지되는 것은 아니고, 채무명의(집행권원)인 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소로써 강제집행 불허의 재판을 구할 수 있음은 물론이지만, 그 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료되어 채권자가 만족을 얻은 후에는 더 이상 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익은 없다고 보고 있으므로, 강제집행정지절차를 거쳐 강제집행을 정지시켜두어야 할 것이다.

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